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La GAP ou Garantie d’Actif et du Passif

Pendant la réalisation d’une transaction de fusion-acquisition, la garantie d’actif et de passif aide l’acheteur à diminuer les risques intrinsèques à l’entreprise convoitée. C’est un accord signé entre les deux parties et qui atteste de la véracité du contenu du bilan comptable avec lequel est établie la valorisation de l’entreprise pendant les transactions. Si une fois l’opération d’acquisition effectuée, des écarts sont notés dans l’actif ou le passif, des postes comptables peuvent être remis en cause. C’est le cas par exemple d’une insuffisance d’actif et d’une dissimulation de passif, obligeant le cédant à payer à l’acquéreur le montant correspondant à la différence. 

La garantie d’actif et du passif

Dans la plupart des cas, l’acheteur exige la rédaction d’une clause de garantie de passif. Le cédant l’accepte généralement dans la mesure où elle conditionne la suite des négociations. Il n’en est pas de même pour la garantie de l’actif, l’acquéreur la réclame moins car elle est plus délicate à définir.

Quoi qu’il en soit, leur rédaction doit être confiée à des experts car les termes de ce contrat vont servir à estimer le niveau d’engagement du vendeur. Avec ce document important, l’acheteur se tient ainsi loin de tout risque de non déclaration de passifs de la part du vendeur. Si cela se produit, il peut effectivement être compensé du montant total des créances dissimulées de la société à céder, même si celui-ci est supérieur au montant total de la transaction.

Ce qui signifie que le vendeur doit informer l’acquéreur de tous les éléments du passif dont il a connaissance lors de la valorisation de l’entreprise et des pourparlers. En procédant ainsi, le vendeur évite aussi les risques post-acquisition même si les divulguer risque de diminuer la valeur de l’entreprise.

Qui sont les bénéficiaires et quelles sont les responsabilités ?

La garantie de passif rend responsables solidaires de manière indéfinie vis-à-vis de l’acheteur tous les vendeurs. Ce qui veut dire qu’à l’instar de ce qui se passe dans une Société en Nom Collectif (SNC), tous les actionnaires qui participent à la transaction doivent dédommager entièrement l’acheteur. Ils doivent le faire sans tenir compte de leur taux de pourcentage de capital respectif dans l’entreprise. C’est surtout le cas quand le passif augmente encore à cause d’un fait qui ne figure pas au bilan pendant les tractations.

Si cette condition avantage toutefois l’acheteur, il ne peut pas en profiter s’il vend ses actions avant la fin de la garantie, sauf si une clause allant dans le sens contraire y a été ajoutée.

Lorsque la garantie est appliquée, il convient de désigner ceux qui vont en profiter. En effet, celle-ci peut être prononcée en faveur de l’entreprise cible, comme une compensation, ou au profit de l’acheteur, comme une réduction de tarif ou un dédommagement.

Le type de modalité de dédommagement choisi est ainsi fonction de la fiscalité de l’entité bénéficiaire. En effet, quand le vendeur s’acquitte d’une indemnisation, celle-ci est qualifiée de dédommagements amputables sur le résultat de l’entreprise transmise. Du côté de l’acheteur qui les perçoit, elle est pourtant immédiatement soumise à l’impôt.

Par ailleurs, une diminution du tarif a des répercussions négatives sur les finances du vendeur, sous la forme d’une réduction des plus-values. C’est surtout le cas quand cette baisse s’applique sur différentes années d’exercice en raison du régime d’imposition des plus-values (la plus-value à long terme n’étant pas la même que celle à court terme).

Du côté de l’acheteur, cette diminution de prix n’est pas soumise à l’impôt, il doit seulement retirer une partie de la somme affectée à la provision.

Application de la garantie

En général, les vendeurs entendent aussi ajouter dans la garantie une clause qui oblige l’acquéreur à les informer immédiatement d’un fait susceptible de faire appliquer la garantie. Dans le cas contraire, les vendeurs ne peuvent pas leur reprocher de ne pas les en avoir informés à temps. Aussi, ces vendeurs peuvent être contraints de dédommager le cédant sans avoir pu faire appel à un quelconque recours.

C’est la raison pour laquelle, la garantie inclut souvent une clause qui donne le droit aux vendeurs d’être informés. Celle-ci intègre d’habitude, ce, afin de sécuriser le vendeur :

L’acquéreur et le cédant fixent ainsi le délai de validité de la garantie lorsqu’ils la rédigent ensemble. Celui-ci doit être le plus court possible dans l’intérêt du vendeur, la raison de la faire courir sur 3 ou 5 ans au maximum. Si la période proposée est plus longue, il ne doit pas l’accepter dans la mesure où un éventuel accroissement du passif doit incomber à l’acheteur et non plus au vendeur.

Concrètement, quand la garantie est appliquée, il n’y a pas de limite du montant du dédommagement. Celui-ci peut même aller au-delà du montant de l’acquisition elle-même comme dit précédemment. Toutefois, on tend de plus en plus à limiter le montant de la garantie, ce qui se répercute sur le niveau d’engagement du vendeur. Au cas où cette limite dépasse le tarif de cession, on peut la qualifier de garantie de passif, sinon il s’agirait d’une clause de garantie de valeur.

Pour son intérêt, le vendeur doit aussi proposer un montant minimum de garantie qui va encourager la mise en application de celle-ci. Ainsi, il ne paiera aucun dédommagement si un nouvel élément de passif d’un montant plus bas fait son apparition. 

En raison de la probable augmentation de l’engagement engendrée dans une garantie de passif, l’acheteur demande plus de garanties dans cette garantie, de la part du vendeur. Les deux doivent ainsi s’entendre sur la nature de la garantie réclamée durant la transaction et qui peut être sous forme de :

Dans son intérêt, le vendeur doit aussi assurer sa garantie de passif s’il en a les moyens. Il en tirera deux avantages dont :

Les sociétés d’assurances, elles, tarifient à 1 ou 3 % du montant de l’opération la prise en charge de la garantie de passif.  Le vendeur a aussi le droit d’inclure d’autres annexes à la garantie en supprimant certains éléments portant sur l’étendue de celle-ci. Lors des pourparlers avec l’acquéreur, il peut aussi indiquer par écrit les autres informations et justificatifs sur les problèmes dont il connaît l’existence. De ce fait, le vendeur peut les supprimer de la garantie de manière à ce que l’acheteur ne puisse pas prétendre ne pas en avoir pris connaissance lors de l’acquisition.

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